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釋示委託人得否以已辦妥設定抵押權或質權予銀行之財產權，再交付予該銀行信託。

釋示委託人得否以已辦妥設定抵押權或質權予銀行之財產權，再交付予該銀行信託

主旨：

關於委託人得否以已辦妥設定抵押權或質權予銀行之財產權，再交付予該銀行信託疑義乙案，本部意見如說明二至五。請　查照參考。

說明：

一、復　貴部九十一年七月二十四日台財融（四）字第○九一八○一一二五九號函。

二、按民法第七百六十二條規定：「同一物之所有權及其他物權，歸屬於一人者，其他物權因混同而消滅。但其他物權之存續，於所有人或第三人有法律上之利益者，不在此限。」又信託財產名義上雖屬受託人所有，實質上乃為與受託人之自有財產獨立之特殊財產。本件華南商業銀行之客戶因其個人財產管理之需要，擬以其前已設定抵押權予該行之不動產，交付信託予該行，由該行以受託人身分管理該項不動產之情形，若該抵押權之存續，於該行有法律上之利益者，依上開民法第七百六十二條但書規定，其權利不因混同而消滅。復依信託法第十二條第一項規定：「對信託財產不得強制執行。但基於信託前存在於該財產之權利、因處理信託事務所生之權利或其他法律另有規定者，不在此限。」該抵押權既屬基於信託前存在於該項不動產之權利，則該行若因委託人（債務人）債務不履行，聲請法院拍賣抵押物，依信託法上開但書規定，自無不可。另信託法第十四條未將信託財產為所有權之情形納入，乃因信託關係存續中受託人原則上不得於該信託財產上設定或取得權利（參照該法第三十五條第一項），故本不生混同問題，惟受託人如係因繼承、合併或其他事由，概括承受信託財產（所有權）上之其他物權時，則得準用同法第十四條之規定（參照該法第三十五條第二項），併予敘明。

三、次按實務上所稱「讓與擔保」，係指債務人為擔保其債務，將擔保物所有權移轉與債權人，而使債權人在不超過擔保之目的範圍內，取得擔保物所有權者而言（參照最高法院七十年台上字第一○四號判例）。準此，「讓與擔保」乃財產所有人（債務人）為提供財產受讓人（債權人）債權之擔保而設，與「信託」係財產所有人（委託人）為自己或自己指定之人（受益人）之利益或特定目的而設，二者在本質上即有不同。且讓與擔保之受讓人僅限於保全債權時得行使其權利，與信託受託人負有積極管理處分信託財產義務之情形，迥然不同，故讓與擔保尚無適用信託法之餘地。來函所詢本件債權人與受託人為同一人，是否類似讓與擔保乙節，係屬事實認定問題，請　貴部參照上開說明依職權審認之。

四、又按信託法第三十五條係有關受託人忠實義務之規定，乃為避免受託人在「信託關係存續中」，圖謀自身或第三人利益而設；至在「設立信託之際」，債務人將其設定抵押於債權人之不動產，信託予該債權人為管理或處分，尚無違反信託法第三十五條之問題。從而，本件華南商業銀行來函所述，委託人將不動產交付信託前，業已將該不動產設定抵押權予該行之情形，與信託法第三十五條規定乃禁止受託人將信託財產轉為自有財產或於該信託財產上設定或取得權利者，容有不同。

五、末按本件之受託人為信託業，其得經營之業務種類應經主管機關核定（參照信託業法第十八條），並應受主管機關之管理與監督，其以債權人兼抵押權人身分，接受債務人財產權之移轉，擔任受託人，管理處分信託財產，法理上固無不可，惟在受託期間，是否會置信託財產利益與受託人自身利益於可能衝突立場（如雙方有無約定信託期間受託人不行使其債權人之權利，不自信託財產收取利息或本金，不聲請拍賣抵押物等），以及是否會妨礙其他債權人權利之行使，宜請　貴部本於權責依法審酌。

正本：

財政部

副本：

本部秘書室（請刊登公報）、法律事務司（三份）

部長 陳 ○ ○