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信託業法第八條第二項規定及第十八條後段規定之解釋適用問題，本公會研議意見。（民國90年5月28日中託字第900064號函）

主旨：

有關信託業法第八條第二項規定及第十八條後段規定之解釋適用問題，本公會研議意見如說明，敬請 查照。

說明：

一、 覆 鈞局中華民國九十年四月十日台融局（四）第90704223號函。

二、 關於共同信託基金之發行募集，依信託業法第八條第二項規定「設立共同信託基金以投資證券交易法第六條之有價證券為目的者，應依證券交易法相關規定辦理」，若因此要求信託業未來發行「以投資證券交易法第六條之有價證券為目的」之共同信託基金，應以兼營或設立證券投資信託子公司方式為之，並依證券投資信託等證券相關法令辦理者，對於信託業發行募集共同信託基金業務之影響分析如下：

（一）法律依據不同：

1. 信託業所募集發行之共同信託基金係信託業法所明文規定信託業得經營之信託業務，係以信託業法為法律依據，其法律架構係由委託人與信託業者簽信託契約並以信託業為信託財產之名義所有人，故信託基金資產無須交由保管機構保管，其契約當事人之法律關係為信託關係。

2. 證券投資信託事業所募集發行之證券投資信託基金乃證券交易法所規範之證券投資信託業務，其係以證券交易法第十八條、第十八條之一及第十八條之二作為法律依據，其法律架構係由證券投資信託事業與保管機構簽訂證券投資信託契約，委託保管機構保管基金資產，受益人於申購並繳足全部價金後成為契約當事人，即證券投資信託契約屬三方當事人之契約，且其當事人之法律關係據財政部證券暨期貨管理委員會之解釋並非信託亦非委任或寄託，而係基於證券交易法所設之特殊制度（附件一）。

3. 由此可知，二者不論法令依據或法律架構皆不同，且產品之性質亦不同，實不得混為一談。

（二）若因信託業法第八條第二項規定「設立共同信託基金以投資證券交易法第六條之有價證券為目的者，應依證券交易法相關規定辦理」，即據以要求信託業未來發行「以投資證券交易法第六條之有價證券為目的」之共同信託基金，應以兼營或設立證券投資信託子公司方式為之，並依證券投資信託等證券相關法令辦理，則將造成信託業法之相關規定形同虛訂；或使信託業發行「以投資證券交易法第六條之有價證券為目的」之共同信託基金時，需同時受信託法令及證券投資信託相關法令之規範，惟此時若遇該二法令有扞格時，信託業者應何所適從？

（三）況共同信託基金本是信託業法所規範之信託業務，信託業依信託業法當然得經營之業務，卻要求信託業應以兼營或設立證券投資信託子公司方式為之，並依證券投資信託等證券相關法令辦理，其法律依據為何？主管機關作如此解釋，似有超越法律規定及不當擴張解釋之嫌，而違反中央法規標準法第十一條「---命令不得抵觸憲法或法律」規定之情形。

（四）又依信託業法第一條第二項規定，依證券交易法核准設立之證券投資信託事業不適用信託業法之規定，即依證券交易法核准設立之證券投資信託事業並非信託業法所稱之信託業。因此，要求信託業以設立證券投資信託子公司方式辦理信託業法所規範之共同信託基金，其在法理上實有疑問。而且信託業縱然設立證券投資信託子公司方式為之，並依證券投資信託等證券相關法令辦理，其募集發行者應屬證券投資信託基金而非共同信託基金。

（五）基上所述，除非信託業欲募集發行者為證券投資信託基金，始有必要以兼營或設立證券投資信託子公司方式為之，並依證券投資信託等證券相關法令辦理，否則主管機關實不宜將信託業法第八條第二項之規定解釋為「應以兼營或設立證券投資信託子公司方式為之，並依證券投資信託等證券相關法令辦理」。故建議將信託業法第八條第二項規定「設立共同信託基金以投資證券交易法第六條之有價證券為目的者，應依證券交易法相關規定辦理」之規定解釋為其有關證券之交易行為應依證券交易法相關規定辦理，並將該相關規定於依信託業法第二十九條第三項訂定之「共同信託基金管理辦法」中明定，以供信託業共同遵循，如此始能於現行法令及架構下運作，不致發生矛盾之處。

（六）謹將共同信託基金與證券投資信託基金差異比較對照詳列如附件二。

三、關於「信託業法第十八條後半段規定，信託業業務之經營涉及信託業得全權決定運用標的，且將信託財產運用於證券交易法第六條規定之有價證券或期貨交易法第三條規定之期貨時，並應向證券主管機關申請兼營證券投資顧問業務。基於信託業辦理信託業務所適用之法律關係為信託關係，與全權委託投資業務所適用為委託關係不同，若要求信託業辦理信託業法第十八條後半段規定之業務之運作方式及管理監督應依證券交易法有關全權委託投資業務之相關規範辦理，有無窒礙難行」乙節，茲分述如下：

（一）首應探究者為信託業法第十八條後半段規定「信託業得全權決定運用標的」所指為何？按信託業法施行細則（草案）觀之，信託業法第十六條所定之業務項目，可依信託業對信託財產是否具有運用決定權限分為：

1. 受託人（信託業）對信託財產具有運用決定權之信託：

所謂「信託業對信託財產具有運用決定權之信託」，又可依委託人是否指定營運範圍或方法，再分類為：

（一）委託人指定營運範圍及方法：指委託人對信託財產為概括指定運用範圍或方法，並由信託業於該概括指定之運用範圍或方法內，對信託財產具有運用決定權。

（二）委託人不指定營運範圍及方法：指委託人對信託財產不指定運用範圍或方法，並由信託業於信託目的範圍內，對信託財產具有運用決定權。

2. 受託人（信託業）對信託財產不具有運用決定權之信託：

所謂「信託業對信託財產不具有運用決定權之信託」係指委託人保留對信託財產之運用決定權，並約定由委託人本人或其委任之第三人就該信託財產之運用範圍或方法為運用指示，並由信託業依委託人或其委任之第三人之運用指示為信託財產之管理處分。

（二）依上述分類觀之，並無所謂「信託業得全權決定運用標的」乙詞。經查現行法令中，僅證券交易法第十八條之三規定之「全權委託投資業務」，在名詞上較為相似。且依證券投資顧問事業管理規則第十四條、第十五條、第十六條規定，信託業兼營證券投資顧問業務者應檢附財政部同意經營全權委託投資業務函等相當繁雜之文件向證期會申請核准，並於經核准後六個月內再檢具經營全權委託投資業務之業務章則等文件向證期會申請核發營業執照，之後並應加入其同業公會等觀之，亦可推知信託業法第十八條後半段規定「信託業得全權決定運用標的」係指信託業辦理全權委託投資業務，惟因該業務並非屬信託業法第十六條規範之信託業務，而係信託業依信託業法第十七條第十二款規定「經主管機關核准辦理之其他有關業務。」，因此，信託業惟有依信託業法第十七條第十二款規定經財政部核准辦理全權委託投資業務時，始需依信託業法規定向證券主管機關申請兼營證券投資顧問業務，其業務之運作方式及管理監督始需依「證券投資顧問事業證券投資信託事業經營全權委託投資業務管理辦法」（下稱「全權委託投資業務管理辦法」）辦理。

（三）縱認為信託業法第十八條後半段規定「信託業得全權決定運用標的」非指信託業依信託業法第十七第十二款規定辦理全權委託投資之業務，而係指信託業法第三十二條「信託業辦理委託人不指定營運範圍或方法之金錢信託」，且其立法意旨亦認為係指「信託業辦理委託人不指定營運範圍或方法之金錢信託」時，惟由於「全權委託投資業務管理辦法」第二十六條規定「信託業兼營證券交易法第六條規定之有價證券全權委託投資業務者，除信託業法或其他法律另有規定外，關於該業務之經營，依本辦法之規定辦理」，故信託業應僅於兼營全權委託投資業務時，其運作方式及管理監督始需依委託投資業務管理辦法規定辦理，而信託業依信託業法第三十二條所為之業務行為係屬信託關係而非委任關係，二者性質有所差異，因此，信託業辦理第三十二條之金錢信託業務，且將信託財產運用於證券交易法第六條規定之有價證券或期貨交易法第三條規定之期貨時，雖需依信託業法第十八條後半段規定向主管機關申請兼營證券投資顧問業務，但應可不受「全權委託投資業務管理辦法」之規範。

（四）又依證券投資顧問事業管理規則第十四條、第十五條、第十六條規定，信託業兼營證券投資顧問業務者應指撥專用營運資金、檢附財政部同意經營全權委託投資業務函等相當繁雜之文件向證期會申請核准，並於經核准後六個月內再檢具經營全權委託投資業務之業務章則等文件向證期會申請核發營業執照，之後並應加入其同業公會，對信託業而言無形中增加許多行政手續及成本之負擔。

（五）綜上所述，信託業法第十八條後半段規定縱係指信託業法第三十二條「信託業辦理委託人不指定營運範圍或方法之金錢信託」，信託業辦理信託業法第十八條後半段之委託人不指定營運範圍或方法之金錢信託業務且將信託財產運用於證券交易法六條規定之有價證券或期貨交易法第三條規定之期貨時亦應僅受信託法與信託業法之規範，而不需依全權委託投資業務相關規定辦理。

四、本案經九十年五月十四日本公會業務發展委員會第一次委員會議暨九十年五月二十一日本公會法規紀律委員會第一次委員會議討論後，提報九十年五月二十四日本公會第一屆第三次理事會討論通過。

正本：

財政部金融局

副本：

中華民國信託業商業同業公會理事長